江嘉琪：我国台湾地区行政契约法制之建构与发展

第一，行使公诉权和提起公益诉讼等旨在保护国家和社会公共利益，在法律监督体系中主要发挥公益保护作用。

人类法治文明的发展形态是否只能以欧美诸强为范本，西方是否能够代表法律和法学的不二法门？常被忽视的基本原理，其实已经对这些问题给出了否定答案。为了树立这种自觉，必须认真对待中国传统法律文化，特别要注意学习传承中华优秀传统法律文化。

进入新时代，考古事业、历史研究、法律史研究已为法律文化传统的探索积累了丰富的研究材料，其中数字化的古代法律文献已有三亿字以上的规模，这些都为科学的理论研究提供了有利条件。而政治、交涉、法律诸学每周课时至少4小时。新中国的成立翻开了中国法律史、法学史的新一页，社会主义民主法治建设和法学研究均取得重大成绩。法律史学的致于用既要发掘历史经验、指导当代法治，又要发挥史鉴价值、避免重蹈覆辙。或许也是意识到这种纠结的缘故，沈家本、伍廷芳劝慰当局者道：中日两国政教、文字、风俗习惯皆同，借鉴而观，正可无庸疑虑也。

与时俱进需要不断从法治实践和法学前沿汲取营养，稳定则需要深深扎根本土、与国情民情相衔接。这一重大转捩对于中国法律和法学而言，正是至今尚未告竣的天翻地覆的大变革的起点。格劳秀斯主要感兴趣的是作为能力（facultas）的权利（ius）。

[25]格劳秀斯在《战争与和平法》中大量引用了奥古斯丁的学说，他的正义战争理论就来自奥古斯丁将战争区分为正义的战争与不正义的战争的观点。比托里亚所著《教会的权力》的主旨就是驳斥路德教派的异端邪说。[39]二、格劳秀斯与自然法理论的近代化（一）格劳秀斯关于自然法的阐述早在1605年，年仅22岁的格劳秀斯在受荷兰东印度公司委托写成但未发表的《捕获法》一书中就论述了自然法。[215]1918年，美国联邦最高法院大法官奥利弗·霍姆斯（Oliver W. Holmes）也指出：在我看来，信奉自然法的法学家们似乎处于一种天真的心态，接受他们和他们的邻居所熟悉和接受的东西，认为这是世界各地所有人都必须接受的东西。

格劳秀斯在此基础上划定了真正的政治学的界限。这些原则仍然存在于当今的国际法中。

第一，洛克对宗教宽容这一问题给予系统的关注。除了保护社会成员的生命、自由和财产之外，没有其他的目的或标准。在成为阿什利勋爵/沙夫茨伯里伯爵的私人医生和秘书后，洛克的政治理念至少在两方面发生了重大转变。事实上，如果没有近代自然法概念为其提供基础，社会契约论几乎是不可能产生的。

[178]洛克大概是在其整个学术生涯中与格劳秀斯的全部作品联系最密切的英国作者。我如实地断言，正如数学家将数字从物体中抽象出来一样，所以在处理法律时，我已经把注意力从每一个特定的事实中抽离出来。早在1861年，英国法史学家梅因就曾指出：这个（自然法）理论在哲学上虽然有其缺陷，我们却不能因此而忽视其对于人类的重要性。他的权利和契约理论无疑促进了17世纪初荷兰在东印度群岛的崛起。

[149]实际上，作为现代人权观念思想起源的自然权利理论，是在格劳秀斯学说基础上，由17世纪的哲学家诸如英国的托马斯·霍布斯、德国的塞缪尔·普芬多夫等人继续发展和逐渐形成的，[150]最终由洛克完成了从以自然义务为本位到以个人自然权利为本位的根本转变。国际法史学家努斯鲍姆认为，格劳秀斯作为虔诚的新教教徒，没有任何得罪天主教教徒感情的词句。

[241]这些不可克减的权利，也被自然法学家称为绝对权利（absolute right）。在《战争与和平法》中，格劳秀斯认为，自然法的两个最重要的原则是：（1）一方对另一方造成的损害必须作出赔偿。

格劳秀斯在《战争与和平法》中论述私人所有权的起源和发展时重述了类似的观点。洛克用朴实无华的语言论述了诸如政治社会的起源，生命、自由和财产是个人不可转让的自然权利，政府的首要目的是保护个人的权利和自由，议会至上和人民主权，以及国家权力应受限制和分权等宪法和政治哲学的根本问题。也可以说，强制性规范已经超越了习惯阶段，达到了国际公法一般原则的更为牢固的地位。亚里士多德长期被误认为是自然法理论之父，实际上他只谈到自然的公正而从未提及自然法。……斯宾诺莎对自然权利的理解也属于这一传统。[209]在《政府论》下篇中，洛克还认为，人的自然自由是不受绝对的、专断的权力约束的自由，对于一个人的保护是如此必要并与之密切相关，以致他不能放弃它，除非连他的自保和生命都一起丧失[210]。

当时托利党人用菲尔默的作品来描述他们的宫廷行为并将其合法化，而洛克正是通过反驳菲尔默来攻击他们的立场，并通过阐述他的反抗理论来为辉格党人的反抗提供正当化理由。[237]这种自然法与实在法的融合最突出地体现在国际法的强行法（jus cogens）规则中。

他写道：有些人接受基督的律法是真的，但对于律法之外或律法之中的模糊说法以及被早期基督徒赋予不同解释的某些问题表示怀疑或认为有错误，对他们进行惩罚和压迫是最邪恶的行为。而且，他们还有一个格劳秀斯式（Grotian）的课题：他们的理论所解决的有关暴力和问责关系的问题是由这位荷兰法学思想家在1625年《战争与和平法》中提出的。

格劳秀斯在《战争与和平法》等著作中大量引用了阿奎那的学说。[151]自然权利的第二种传统是德沃金的弱义上的权利。

因此，政府是基于人民的同意而创建的。一旦这些命题被准确地理解和清楚地表述，任何有理性的人都不能怀疑。[14]2.西塞罗（Cicero）以及古罗马法学斯多葛学派的自然法学说对古罗马法学产生了重要影响，这主要应归功于古罗马政治家和雄辩家西塞罗的阐释和传播。[102]在《战争与和平法》中，格劳秀斯指出法有三种含义：第一是指正义。

1615年，格劳秀斯推荐用阿奎那的学说作为国际法道德原则的指导。[88]总之，格劳秀斯是在一个历史转折时期对自然法理论的发展起到了承上启下的重要作用。

[144]因此，格劳秀斯的权利理论成为近代政治学说的思想基础，同时被维护君主专制主义的理论家与主张对暴政抵抗权的自由主义或激进主义理论家引为己用。[74]日本法哲学家井上茂指出：格劳秀斯的思想中仍然存在神，但其思索的出发点不是神而是人，是自主的个人。

[182]又如，财产权观念在洛克的理论中占有极其重要的地位。洛克认为自然状态下，土地以及土地上自然生长的果实和它所养活的兽类、所有低等动物（inferior Creatures）都为人类共有。

这一点也成为对格劳秀斯思想的解读中长期存在的难解之谜。另一种方式则是人们相互达成协议，自愿地服从一个人或一个集体，相信他可以保护自己来抵抗所有其他的人。[28]当代法哲学家约翰·菲尼斯（John Finnis）认为阿奎那的学说是新古典自然法理论。……经典的托马斯主义的自然法形式并没有提出一个自然权利学说。

[158]在霍布斯之后，几乎所有重要的政治哲学家和道德哲学家都以自然状态作为分析政治和道德的出发点。格劳秀斯将自然法引为‘天国的永恒律法，由上帝计划并由理性发现，这就瓦解了永恒法与自然法之间，以及作为永恒法和神法之源的神圣意志与作为自然法之源的理性之间的经院式区别。

[41]与有制裁效力的制定法不同，自然法的效力主要体现在良知和正义等方面。[121]（四）不确定的契约论欧洲思想启蒙运动的核心原则之一是政府起源于社会契约。

关于这种自然权利概念的最著名的陈述是托马斯·霍布斯在对自然状态的描述中给出的，但这并不是他独有的。[231]劳特派特提出了包括人身自由、禁止奴役、宗教信仰自由、言论自由、结社和集会自由、通信秘密、平等的法律保护、国籍权、移居权、参政权、殖民地和托管领土的自治权、少数群体权利、工作权、受教育权、社会保障、公正与人道的工作条件等共20条的国际人权法案。